黃玉燁——中南財經(jīng)政法大學(xué)教授

    首先非常感謝主辦方清華大學(xué)、協(xié)辦單位中財知識產(chǎn)權(quán)研究中心的邀請和安排，讓我有機(jī)會到此和各位專家探討網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的法律問題。

    我們這一單元的主題是“反不正當(dāng)競爭法下的網(wǎng)絡(luò)游戲競爭問題”，我就談一談網(wǎng)絡(luò)游戲直播主播跳槽的《反法》規(guī)制吧。今天上午，孫磊法官提到大主播作為網(wǎng)紅收入特別可觀，年薪大多都可以達(dá)到一千萬元以上，與此同時，一個優(yōu)秀的大主播也是網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺的優(yōu)勢競爭資源，能夠?yàn)橹辈テ脚_帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益�，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲直播主播“跳槽”的現(xiàn)象比較常見，如果是正常的人才流動應(yīng)該是屬于合法行為；如果是直播平臺違反正常的商業(yè)道德去“挖角”，則應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制。

    1問題的提出：魚趣公司訴炫魔公司、脈淼公司、朱浩侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案

    我想先介紹一個案例。目前我們探討比較多的是“斗魚訴耀宇案”，主要研究網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)保護(hù)問題，今天上午也討論了很多。但是對魚趣公司訴炫魔公司、脈淼公司、朱浩侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案好像關(guān)注比較少。這個案子經(jīng)過了武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院和武漢市中院兩級法院的審理，這個案子判得很好，判決書寫得好，說理很充分。我們會議資料里有收錄這個案例，所以特別推薦給大家。這個案子主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲主播被挖角所引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛和不正當(dāng)競爭糾紛。朱浩與魚趣公司簽約成為斗魚TV“爐石傳說”游戲獨(dú)家簽約主播，約定游戲解說視頻、協(xié)議游戲解說音頻的各項(xiàng)權(quán)利、權(quán)益（包括但不限于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)）屬于魚趣公司獨(dú)家所有。五年的合同期，結(jié)果他不到一年就跳槽到另外一個直播平臺——全民TV，進(jìn)行“爐石傳說”游戲解說，為此引發(fā)了糾紛。

    這個案子涉及到四個問題，第一個是游戲畫面是否構(gòu)成類電作品，今天上午我們探討過的，也不屬于我們這節(jié)的主題，時間關(guān)系，我就不談了。第二個是主播的解說是否是口述作品，這個問題一般能夠達(dá)成共識，即解說有可能成為著作權(quán)保護(hù)的作品，關(guān)鍵看其是否具有獨(dú)創(chuàng)性。這里我想主要探討第三、第四個問題，即主播跳槽行為應(yīng)適用《勞動合同法》還是《反法》，直播平臺的“挖角”行為是否可以適用《反法》第二條。

    2主播跳槽適用《勞動合同法》還是《反不當(dāng)正競爭法》？

    主播跳槽首先應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》。主播分為兩種，非簽約主播和簽約主播。今天討論的是簽約主播，即大主播，往往是直播平臺的優(yōu)勢競爭資源。這種簽約主播和原直播平臺是簽訂有協(xié)議的，因此受合同法律規(guī)制，按照《勞動合同法》第22—24條的規(guī)定，允許用人單位和主播簽訂競業(yè)禁止條款，如果違約，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并且賠償經(jīng)濟(jì)損失。本案中的主播朱浩在合同約定期限內(nèi)被挖角，到其他直播平臺從事與其在原簽約平臺相同的工作，進(jìn)行“爐石傳說”游戲的直播與解說，顯然構(gòu)成違約，應(yīng)該按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，并且受競業(yè)禁止的約束。

    3直播平臺的挖角行為是否應(yīng)該受到法律的規(guī)制？

    主播違反合同的約定跳槽，可以適用有關(guān)的合同法律。但是我們知道，合同只對合同雙方當(dāng)事人有法律約束力，對第三方是沒有法律效力的，而這個合同的雙方當(dāng)事人是主播和主播原來的簽約平臺，因此，把主播挖走的直播平臺就不能受合同約定的約束。那么，這里涉及到的問題是，直播平臺的挖角行為是否應(yīng)該受到法律的規(guī)制？直播平臺用高薪利誘競爭對手的優(yōu)勢競爭資源大主播，以此來提升自己的競爭力，也同時削弱了他人的競爭實(shí)力，這屬于典型的損人利己行為，毫無疑問應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制。那么，該行為能否適用《反不當(dāng)正競爭法》的有關(guān)規(guī)定？從《反法》規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為類型來看，該“挖角”行為顯然不在里面。那么，我們能否適用《反法》第二條一般性條款規(guī)定呢？

    在討論直播平臺“挖角”行為能否適用《反法》第二條時，我們首先需要闡釋知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和《反法》保護(hù)的關(guān)系，因?yàn)檫@個案子同時涉及到了著作權(quán)保護(hù)的問題，即網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面、解說是否受著作權(quán)的保護(hù)。經(jīng)過今天上午的討論也發(fā)現(xiàn)，爭議還比較大。從實(shí)踐來看，許多不能通過著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的糾紛，最終通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)得以解決。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為《反法》是對知識產(chǎn)權(quán)的一種補(bǔ)充保護(hù)，規(guī)制與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的市場競爭秩序。記得2003年，楊明教授就寫了一篇文章——《試論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)》，他這個觀點(diǎn)一直到現(xiàn)在都是非常適用的。我覺得目前遇到的什么網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面、體育賽事節(jié)目、作品名稱的保護(hù)、游戲抄襲認(rèn)定等問題，當(dāng)我們難以用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度對相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的時候，如果它屬于不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋瑩p害了其他經(jīng)營者的利益，破壞了現(xiàn)有的市場競爭秩序，應(yīng)該都可以適用《反法》來解決問題。

    關(guān)于《反法》第二條的適用，前一段時間有很多專家持批評的態(tài)度，認(rèn)為適用過多，是濫用了，但是我認(rèn)為該用的時候還要用，只要符合我們立法的目的，符合該條款的適用要件。從《反法》第二條的規(guī)定，結(jié)合最高人民法院的有關(guān)解釋，一般認(rèn)為反法第二條的適用要符合三個條件：第一是法律對該競爭行為未作出特別規(guī)定；第二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益因該競爭行為受到損害；第三是該競爭行為違反誠信原則和商業(yè)道德。

    剛才吳韜教授也提到，這個商業(yè)道德到底怎么判斷，這確實(shí)是難題。但我想只要對《反法》的立法目標(biāo)和所謂正常市場競爭模式有正確的認(rèn)識，是可以解決這個問題的。例如本案直播平臺的挖角行為，顯然是符合《反法》第二條的適用條件：第一，利誘了競爭對手辛苦培養(yǎng)的極具商業(yè)價值的主播。朱浩初做主播時沒啥人氣，只有幾十個人看；簽約之后，魚趣公司、斗魚公司及其關(guān)聯(lián)公司對朱浩進(jìn)行了多種形式的推廣，包括平臺推薦、官方微博和微信推送、合作媒體網(wǎng)站宣傳、商業(yè)活動安排等，讓他迅速在一年之內(nèi)集聚了極大的人氣，高峰時有100多萬人同時在線觀看。第二，損人利己。被告明知朱浩是競爭對手簽約培養(yǎng)的主播，而且人氣極高，是游戲直播平臺的核心競爭資源，合同尚未到期，卻采取不正當(dāng)競爭手段，即高薪利誘（朱浩初做主播時，月薪只有2500元，成為斗魚簽約主播后年薪400萬元。據(jù)報道，全民TV平臺是以年薪1千萬的高薪挖角成功）其到自己的直播平臺進(jìn)行相同游戲“爐石傳說”的直播和解說。這種通過高薪方式快速聚集相關(guān)領(lǐng)域優(yōu)秀人才的手段是一種高效的投資和競爭方式，有利于企業(yè)的發(fā)展。該“挖角”行為的后果就是讓自己獲取競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，并使他人的競爭力和合法權(quán)益受到損害。因此，直播平臺的“挖角”行為違背了商業(yè)道德，對特定商業(yè)秩序構(gòu)成擾亂，其行為應(yīng)受《反法》第二條的規(guī)制。

    來源：微信公眾號（IP穎響力）